Appalti – Accesso agli atti.
Cons. Stato, Sez. V, ordinanza 24 febbraio 2024 n. 1914.
I Giudici di Palazzo Spada forniscono, ancora una volta, la chiave di lettura del delicato rapporto tra il diritto di accesso ai fini difensivi e il diritto alla riservatezza dei dati dell’offerta, costituenti segreti tecnici e commerciali. L’Operatore Economico secondo in graduatoria non vanta automaticamente posizioni qualificate, ha, bensì, l’onere probatorio aggravato di dimostrare la stretta indispensabilitá del documento cui intende accedere, ai fini della difesa in giudizio. Se così non fosse la ratio dell’istituto giuridico dell’ accesso agli atti, in materia di appalti, verrebbe avvilita da abili scopi emulativi, con conseguente ingiusta penalizzazione dell’ Operatore Economico che, a cagione della partecipazione alla competizione ad evidenza pubblica, vede i suoi diretti competitor beneficiare di specifiche competenze industriali e commerciali sviluppate nel tempo.
Il Consiglio di Stato, non senza prima rimarcare il carattere speciale della norma che disciplina il diritto di accesso in materia di appalti, rispetto alla norma portata dall’art. 24 della L. 241/1990, individua tre fasi del procedimento di accesso agli atti, ognuna, in caso di valutazione positiva, inevitabilmente prodromica alla successiva: 1) il RUP dovrà valutare la sussistenza dei requisiti per accogliere l’istanza facendo riferimento alle motivazioni sottese; 2) in un secondo momento, laddove l’istante abbia adeguatamente motivato, dovrà valutare la sussistenza di segreti tecnici e commerciali, opposti dal controinteressato, (si aggiunga) assistiti anch’essi da un principio di prova e adeguatamente motivati; 3) infine, il RUP effettuerà il bilanciamento tra le esigenze di difesa dell’istante e la tutela della riservatezza delle informazioni ritenute sensibili.
Orbene, il Consiglio di Stato legittima l’operato della Stazione Appaltante che, accertato il difetto di motivazione dell’istanza di accesso, oppone diniego, a prescindere dal vaglio sull’effettiva esistenza di segreti tecnici e commerciali. L’interpretazione dei Giudici di Palazzo Spada, circa la necessità di sorreggere l’istanza di accesso agli atti da un onere probatorio aggravato è coerente con il dettato dell’art. 35, comma 1 del D. Lgs. 36/2023, che introduce l’accesso civico generalizzato nella materia degli appalti. Viene in mente l’Adunanza Plenaria n.10/2020 che consente al “quisque de populo” di accedere agli atti di gara e dell’esecuzione contrattuale. Anche nel nuovo codice permane la necessità di contemperare l’interesse alla difesa in giudizio ed alla riservatezza di informazioni ritenute sensibili.